大阪高等裁判所 昭和２６年（う）３２３号 判決
控訴人 大阪地方検察庁検事正代理検事 藤田太郎
被告人 金順権
検察官 友沢保関与
主文
原判決を破棄する。
被告人を懲役壱年六月に処する。
但し本裁判確定の日から五年間右刑の執行を猶予する。
理由
本件控訴の趣意は、本判決書末尾添附検察官藤田太郎作成の控訴趣意書と題する書面記載のとおりである。
控訴趣意第一点について。
検察官の主張は要するに、原判決が判示第一の窃盗の事実を認定するにあたり、証拠として当然援用すべき検察官事務取扱検察事務官青木修作成の被告人第一回供述調書を援用しないで、被告人の犯行であることの記載のない証拠を援用したのは、虚無の証拠を以て事実を認定したものであつて、原判決には理由不備又は理由にくいちがいの違法があると言うのであるが検察官から起訴状記載の公訴事実を肯認した原判決に対し、右のような理由を以て控訴の申立をすることができるかどうかという点について、弁護人はかような控訴申立は不適法である、と主張するのである。よつて案ずるに検察庁法第四条によれば、検察官は、刑事について、公訴を行い、裁判所に法の正当な適用を請求し、且つ裁判の執行を監督する等の権限を有するのであつて、検察官は原告官ではあるが、公益の代表者として被告人の利益のためにも上訴することができると解され、また有罪の言渡を受けた者の利益のために再審の請求をすることができる旨規定されておるのもこの故であるが、更に進んで原判決に刑事訴訟法第三百七十七条ないし第三百八十三条に規定する事由があるときは、訴訟当事者の利益不利益にかかわらず控訴裁判所に対し法の正当な適用を請求するため、控訴の申立をすることができると解すべきである。判決確定後において検事総長が審判の法令違反を是正するため非常上告を為し得るのもこれと同一の精神であつて、被告人の上訴とはその性質を異にしその控訴理由を制限すべき根拠はどこにもないのである。従つて原判決の証拠説明に理由を附せず又は理由にくいちがいがあるとき、たとえ原判決の事実認定が起訴状記載のとおりであつても、検察官は、刑事訴訟法第三百五十一条第一項、第三百七十八条第四号により、前記の事由があることを理由として控訴の申立をすることができると言わなければならない。
原判決は、罪となるべき事実として、昭和二十六年四月十日附窃盗の起訴状及び同年二月十日附麻薬取締法違反の起訴状を引用しておるが、その窃盗というのは、被告人が金長沢、金承玉と共謀して昭和二十六年二月二日大阪市東区東雲町一丁目二十七番地宮本宗男方において児島源市所有の自転車一台を窃取したというのであつて、原判決は右両事実の証拠説明として「被告人の当公廷での供述、被害者の盗難被害届書、被告人の司法警察員に対する各供述調書、警視庁技手堤正雄の理化学鑑識復命書、捜索差押調書」を援用しておる。しかし、被告人の原審公判廷における供述は窃盗事実の否認であり、被害者の盗難被害届書には被告人の犯行であることの記載がなく、記録中被告人の司法警察員に対する供述調書は三通あるが、そのうち司法警察員篠原忠男に対する昭和二十五年十月九日附第二回供述調書は窃盗事実に関係がなく司法警察員中田米吉に対する昭和二十六年二月二十三日附供述調書には中古自転車一台を窃取した旨の記載はあるが、判示窃盗事実の記載ではなく、司法警察員本田吉治に対する昭和二十六年三月十三日附第一回供述調書には、被告人が昭和二十六年一月二十一日金長沢、金承玉と相談して大阪市東成区北中本町二丁目五十三番地行天朝男方前で中古二輪自転車一台を窃取して売却したのを始めとし、司法巡査牧義夫作成の犯罪一覧表のとおり同年二月五日までの間に七回にわたり自転車その他七点を金承玉、金長沢等と一緒に盗んだ旨の記載はあるが、公判廷において検察官は右引用の一覧表の取調を請求しなかつたので、右の供述調書は結局原判示窃盗事実の証拠となり得ないものであり、原判決の挙示するその他の証拠は、いずれも右窃盗事実とは関係のないものである。然らば記録上原判示窃盗事実認定の証拠は全くないかというに、「大阪地方検察庁検察官事務取扱検察事務官青木修作成名義の昭和二十六年四月九日附被告人の第一回供述調書には、被告人が金承玉、金長沢と東雲町を通行中、被告人と長沢とが見張を為し、承玉が自転車一台を窃取したが、その他は被告人が売却の世話をしただけで盗んだのではない旨の供述記載があり、同書面は検察官から「検察事務官に対する第一回供述調書」として取調を請求し、弁護人においてその取調請求に異議なく且つ証拠とすることに同意し、原裁判所はその任意性を確めた上で証拠として採用しておることが記録上明らかである。しかして、右書面作成者の資格について、検察事務官が地方検察庁において検察官の事務を取扱う権限はないからその点において違法ではあるが、大阪地方検察庁検察事務官作成の供述調書として証拠能力を有すると解することができるから、被告人側の同意により右の書面を証拠に援用し、これに前記の被害届書その他の補強証拠を取れば原判示事実を認定し得るのであるが、原判決がそうしないで判示事実に関する記載のないいわゆる虚無の証拠を採つて判示窃盗の事実を認定したのは、証拠理由を附せないものと言うべきである。論旨は理由あり、原判決は破棄を免れない。
よつて量刑不当の控訴趣意に対する判断はこれを省略し、刑事訴訟法第三百九十七条、第三百七十八条第四号に従つて原判決を破棄し、同法第四百条但書によつて更に判決をする。
罪となるべき事実
昭和二十六年四月十日附及び同年二月十日附各起訴状記載の公訴事実のとおり、
証拠の標目
一、原審第一回公判調書中被告人の供述記載（但し窃盗の事実を否認する部分を除く）
二、更に判示窃盗の点につき、
児島源市作成の盗難被害届書の記載、
被告人の検察事務官青木修に対する第一回供述調書の記載、
三、麻薬取締法違反の点につき、
被告人の司法巡査岡村平蔵、司法警察員篠原忠勇、司法巡査河野一夫に対する各供述調書の記載、
被告人の検察官大坪貞五郎に対する供述調書の記載、
司法巡査作成の差押調書、司法巡査作成の捜索差押調書の各記載、
大阪警視庁技手堤正雄作成の理化学鑑識結果復命書の記載を綜合して判示事実を認める。
法令の適用
被告人の判示行為中窃盗の点は刑法第二百三十五条、第六十条に、麻薬所持の点は、麻薬取締法第三条第一項、第五十七条第一項に当るところ、後者につき罰金等臨時措置法第二条、第四条を適用した上懲役刑を選択し、以上は刑法第四十五条前段の併合罪であるから同法第四十七条、第十条により、重い窃盗罪の刑に法定の加重をして被告人を主文の刑に処し、本件犯行の動機、態様、犯罪後の情況本件の麻薬は自分が施用する目的で買入れたものであつて転売の目的ではなかつたことその後麻薬中毒症状の認められないこと、その他諸般の事情を考慮すると、この際被告人に懲役の実刑を科するよりも、その執行を猶予し、今後を戒めるに止めた方が刑政上妥当であると思われるので、刑法第二十五条により右刑の執行を猶予する。
（裁判長判事 瀬谷信義 判事 山崎薫 判事 西尾貢一）
検察官の控訴趣意
第一点原判決は理由不備又は理由齟齬の違法がある。
原判決の認定事実は、被告人は、
第一、金長沢、金承玉と共謀して昭和二十六年二月二日頃大阪市東区東雲町一丁目二七番地宮本宗男方に於て児島源市所有の自転車一台を窃取し、第二、麻薬取扱の免許なく且つ法定の除外事由がないのに昭和二十五年十月四日大阪市天王寺区下味原町七〇七番地先街路上等に於て麻薬である阿片アルカロイド塩酸塩約〇・〇三瓦を携行し以て之を不法に所持したものである。
之に対する証拠として原判決の挙示したものは、一、被告人の当公廷の供述 一、被害者の盗難被害届書
一、被告人の司法警察員に対する各供述調書 一、警視庁技手堤正雄の理化学鑑識復命書 一、捜索差押調書である。
仍て按ずるに、判示第一の窃盗事実については右の証拠のみでは証明不十分である。又若し右の証拠のみを以て敢えて認定したものとすれば、その論理の過程に不合理が存在する。即ち右証拠標目の内容は、(1) 被告人の当公廷での供述は、窃盗の点については完全な否認であること、即ち（第一回公判調書記録第六丁）被告人及び弁護人は麻薬の事実はその通りですが窃盗の事実はおぼえがありませんと各々のべた。(2) 被害者の盗難被害届書は、判示日の午後七時三十分頃判示場所に於て判示被害者が新品自転車一台（時価八千円）を不明の犯人に窃取逃走されたという盗難事実の立証に役立つのみである。(3) 被告人の司法警察員に対する各供述調書は、（イ）司法警察員警部補篠原忠男作成の第二回供述調書（第二十二丁乃至第二十五丁）の内容は判示麻薬事件についての供述にして窃盗事実には無関係である。（ロ）司法警察員巡査部長中田末吉作成第三回供述調書（第五十三丁乃至五十五丁）の内容は、〈１〉昭和二十六年一月二十日頃午後八時三十分頃被告人が金承玉、金長沢と共謀して附近の中古自転車一台（時価三千円位）を窃取したこと。〈２〉右以外に被告人が右二名と共謀で盗んだ自転車を丸浅という自転車商に売つたこと。であつてその内容は判示窃盗事実には触れていない。（ハ）司法警察員巡査部長本田末治作成の第一回供述調書（第五十六丁乃至五十八丁）の内容は、〈１〉被告人が金長沢、金承玉と共謀して昭和二十六年一月二十一日午後一時頃大阪市東成区北中本町二百五十三番地洋傘商行天朝男方に於て同家の前に置いてあつた中古自転車一台を窃取したこと、及び之が被告人の最初の窃盗である旨の供述。〈２〉右の外の窃盗事実につき刑事と共に被害者かたに行き被告人の説明により犯罪一覧表を作成したこと、その一覧表は司法巡査牧薗義夫作成の犯罪一覧表であること。被告人は右一覧表の通り昭和二十六年二月五日午後七時三十分頃迄の間に七回に亘り自転車その他計七点を金承玉、金長沢等と一緒に盗つたこと。〈３〉其の他 である。
而して右に所謂司法巡査牧薗義夫作成の犯罪一覧表は検察官の取調べ請求の対象とならなかつたものであり、原判決は勿論証拠としては引用していないのである。故に右供述調書の内容も要するに昭和二十六年一月二十一日の自転車盗を自白している外はその他に昭和二十六年二月五日午後七時三十分迄の間に右昭和二十六年一月二十一日の自転車盗を含んで七回に亘り自転車その他の物計七点を金承玉、金長沢等と共に盗んだというに止まり判示窃盗事実の直接的証拠とはならない。(4) 警視庁技手堤正雄の鑑識復命書及び捜索差押調書は、何れも判示麻薬事犯に対する証拠であつて窃盗事実とは凡そ無縁のものである（第十四丁、第十丁乃至第十三丁）。以上の証拠の各個が判示窃盗事実を証明するに不十分なることは既に明白である。明らかに原判決は引用の証拠を誤まり当然引用すべき検察官事務取扱検察事務官青木修修成の被告人第一回供述調書を引用しないで判示窃盗事実を認定したことは虚無の証拠を以て犯罪事実を認定したものであり理由不備の違法を犯したものといわざるを得ない。
因て原判決は理由不備又は理由齟齬の違法により破棄を免れないものである。
第二点原判決は刑の量定が不当である。
原判決は前段記載の認定事実に対して刑法第二百三十五条麻薬取締法第三条第五十七条刑法第四十五条第四十七条第二十五条を適用して被告人を懲役一年六月に処する。三年間右刑の執行を猶予するという裁判を言渡した。原判決は如何なる情状によりかかる裁判をなしたかその説示を欠くのでその根拠は明白でないが、原審記録を精査し、具さに諸般の事情を検討しても本件に対し執行猶予を附すべき理由は毫末も存せず原判決は著しく軽きに失し量刑甚だしく不当である。先ず（Ａ）麻薬取締法違反事実についてみるに、(1) 被告人の所持した麻薬の分量が少量であることは寛刑処遇の理由にならないこと。本件公訴事実によれば被告人の所持した麻薬は比較的微量であるが、それを以て直ちに事案軽微と断定することは少く共麻薬事犯に関する限り当らない。氷山浮上の一角を以て氷体の全容と同視するの誤靡を犯すものであることは麻薬の習慣性、伝播性を説く迄もなく麻薬事犯の本質より多言を要しない所である。(2) 被告人の麻薬所持の動機に同情すべき事情が存在しない。被告人麻薬所持の動機は専ら自己が注射する為である（検事調書第四十五丁）。被告人が特に医療上の鎮痛乃至鎮痙剤としての麻薬を必要とした理由は本件記録上見当らない。そして被告人が麻薬常用者同然の極めて頽廃的な生活を営んでいる者であることは本件記録の随所に発見出来るのである。従つて被告人に販売目的の為に所持するという営利性がなかつたとしても結局は麻薬の末端消費者であり、然も何等同情すべき動機の存在しない被告人の麻薬所持に対して寛刑に附すべき理由は存在しない。(3) 被告人の麻薬常用性について 被告人は昭和二十五年八月末より同年九月頃迄の間麻薬を施用したのみで然もその間被告人の購入した麻薬は三包のみであると供述するのであるが此の供述は俄かに措信し難い。蓋し、麻薬施用の始期終期及びその間の施用分量についての被告人の供述は極めて曖昧であるからである。その施用始期については警察の取調べに際し当初昭和二十五年八月末と供述し（昭和二十五年十月九日附司法警察員作成の第二回供述調書第三十六丁）次に昭和二十五年七月頃からであると供述しているのである。（昭和二十六年二月九日附司法巡査作成の第二回供述調書第五十丁）。施用終期については警察の取調べの際には昭和二十五年九月三日頃と供述し、（昭和二十五年十月九日附司法警察員作成の第二回供述調書、同年十月十一日附司法巡査作成の第三回供述調書）検事の取調べに際しては昭和二十五年九月十四日頃となるのである。（検事調書）。右施用期間内に於ける被告人の麻薬購入回数については警察に於ては三回と供述し検事の前では三回位と供述しているのである。（検事調書）。押収にかかる一包の由来についても、被告人は検事の前では四十年位の女性より昭和二十五年九月三日に買つたと述べ（検事調書）警察での取調べに際しては年令四十七、八年位の男性より昭和二十五年十月四日被告人が逮捕される二十日前に買つたと供述しているのである（昭和二十五年十月九日附司法警察員作成の第二回供述調書第三十八丁三十九丁）。かかる曖昧にして前後矛盾した供述を以て直ちに被告人を昭和二十五年七月頃より同年九月頃迄の間に僅かに三包の麻薬を施用したものでありそれは極めて短期間の好奇心による麻薬施用者であると断定し去ることは出来ないのである。寧ろ被告人が始めて購入したと称する昭和二十五年八月末の一包を購入帰宅後即時自宅に於てその半分を注射したこと及びその翌日残り半分を注射した旨の供述（昭和二十五年十月九日附司法警察員作成第二回供述調書第三十八丁）は明かに被告人の麻薬常用性を立証するものである。蓋し被告人が入手した麻薬を二回に亘り連日消費した点及び被告人が麻薬施用の技術に明るいということが右の供述で明白であるからである。本件麻薬の如きものは注射用に供する為には一般売薬と異りそのものの使用は不能で蒸溜水で溶解することが必要であり、その溶解度其の他についてかなり技術を要するものであるが施用方法について被告人が如何にして知識を得たかは記録上明確ではないが右の供述は被告人が麻薬施用の技術に明るいことを暴露しているのである。斯くの如き本件被告人に対し寛刑を以て臨むことは麻薬事犯に対する軽視の風潮を招来するものである。
抑々麻薬犯は人道的犯罪であり麻薬取締法規の整備強化は国際的要請である。現行麻薬取締法が麻薬事犯の絶滅を期する為に厳刑主義に立脚していることは言を俟たない所であり、右現行法の精神に則り特別予防的考慮よりも社会防衛的一般予防主義に即した検察乃至裁判の在り方が国際的人道的要請に合致するものである。かかる要請に応じた裁判が即ち人類の福祉に直接奉仕し得るのである。
（Ｂ）窃盗事実について (1) 生活苦による偶発的犯行ではない。被告人は「今日盗らざれば明日喰うことを得ざる」生活困窮者ではないのである。資産約六十万円を有する家庭の子息である（昭和二十五年十月四日附司法巡査作成の第一回昭和二十六年二月七日附司法巡査作成の各被告人供述調書）。犯罪の動機は偶発的ではなく頽廃的な所謂ポン代稼ぎの犯行である（第五十六丁乃至五十八丁、第五十三丁乃至第五十五丁）。(2) 窃盗常習者であり且つ無為徒食の不良徒輩の中でも親分格であること。被告人が如何に悪性を有するかについて被告人の供述内容を引用して左に指摘する。（イ）昭和二十六年二月七日附第一回供述調書第四十七丁……光山、金は一寸しのぎに行つて来るといつたので私は利華軒で待つて居る事にしたのでありますその時の光山金の言つたしのぎに行くという事は盗みに行くという事です私は二人に気をつけて行けよといつてはげましてやつたのですが私の気をつけて行けよといつた事は警察官に捕えられない様にせよということであります。私はその足で利華軒に帰つて二人の帰りを待つていたのであります二人がうまく盗んで来る様思つて居りました。同日午後六時頃であつたと思いますが私は利華軒の二階で知人である通称三郎という朝鮮人男と話して居りますと二人は帰つて来て兄さん自転車を盗んで来たと申しますので何処かに勝手に売つて来いと云つた所光山は、（ロ）昭和二十六年二月二十三日附第三回供述調書第五十三丁五十四丁私は……兼ねてから顔見知りであります金長沢其の友人の金承玉及び神濃事姜喜等と話合い東京に行く相談を致しました旧正月が過ぎたら東京に行く考えでありました。東京に行きましても正業がある訳でなく前記の者等に稼がして共に生活する考でありました。……中略……私は前記の二人に盗んで来い俺は待つているからと二人に盗みにやりパチンコをして待つて居りましたら中古自転車一台（時価三千円位）を盗んで来ました。(3) 被害弁償がなされていないこと。以上の如く麻薬事犯窃盗事犯何れに於ても極めて悪質な本件被告人に対して右二個の事実を併合審理した原審が執行猶予の判決を言渡したことは前叙各般の犯情を看過又は軽視し不当に寛大な刑を言渡したものであるから到底破棄を免れない。